Te adelanto que este post proviene de un documento que un día me apeteció hacer y que, como los que lo han visto me han dicho que les ha resultado útil, me decido a compartirlo por aquí. Espero que, a pesar de ser un poco largo (+6300 palabras, unas 18 páginas, ánimo!!!), te merezca la pena. Hay partes que incluso he conseguido que sean entretenidas ;) Verás que trato muchas cláusulas pero no son todas, están las más habituales, si quieres que trate alguna en particular, dímelo, te contesto y actualizo el post. Igualmente, si ves algún gazapo, te agradeceré mucho que me lo digas.

Temas a tratar:

1. Introducción
2. Derecho de voto
3. Derecho de veto (sí, con e)
4. Derechos económicos y políticos
5. Preferencia de liquidación (Liquidation preference)
6. Dividendos
7. Opciones de Compra sobre Acciones (Stock Options)
8. Derecho preferente de compra
9. Antidilución (Non dilution)
10. Consolidación (Vesting)
11. Derecho de arrastre (Drag Along)
12. Derecho de acompañamiento (Tag Along)
13. Bloqueo de venta de participaciones (Lock-up)
14. Auditoría previa a la firma (Due diligence)
15. Derecho a la información
16. Obligación de no competencia (Non compete) y permanencia
17. Salario de los fundadores y gastos generales

Introducción

En primer lugar quisiera dejar claro que el mejor momento para hacer un pacto de socios es antes de crear la empresa, es decir, durante el proceso de gestación, luego, en el momento de constituirla legalmente, ya está todo escrito y acordado. Hay que olvidarse de la relación entre pacto de socios y rondas de inversión, un pacto de socios trata de socios, lo de la inversión es circunstancial.

La mejor recomendación que se puede hacer a alguien que va a asociarse con otro alguien es que no lo haga, la segunda mejor, que si lo hace, debe conseguir que todo quede por escrito.  

En este documento trato de explicar de una forma sencilla los puntos relevantes para comentar. Es un documento vivo así que si te parece que falta algo, estaré encantado de comentarlo contigo e incluirlo, si te parece, mencionando tu autoría.

En segundo lugar hay que decir que el pacto de socios es sencillamente un contrato en el que se fijan las reglas de juego entre los socios. Fundamentalmente, cómo se va a organizar la empresa y cómo se van a tomar las decisiones, sea en situaciones complejas de ampliaciones de capital o venta de acciones o más sencillas de funcionamiento diario.

Visto que es un contrato, es evidente que es entre varias personas, dos o más, aquí entra el abogado diciendo que además pueden ser personas físicas o jurídicas, efectivamente, puede ser entre seres humanos o empresas. Puede ser que uno de los socios sea una empresa, aunque esté representada por su dueño, su consejero delegado u otra persona designada.

Hay que tener claro que, como todo contrato, puede conllevar una negociación y puede haber intereses diferentes. El objetivo de este pacto es, primero: debatir sobre esos intereses, alinearlos y, segundo: dejar todo por escrito para saber qué haremos cuando haya que tomar ciertas decisiones. Será nuestro libro de instrucciones, al menos para la relación entre socios y el gobierno de la empresa.

En esa negociación puede haber momentos tensos e incluso momentos de ruptura. Dependiendo de nuestros intereses, es preferible romper antes de que pase nada que después de pase todo.

Suele darse el caso de los emprendedores fundadores que no hacen el pacto de socios porque “ya nos entendemos nosotros”, “seguro que nos ponemos de acuerdo cuando llegue el momento”, dos frases que rara vez auguran éxito.

La negociación del pacto pone sobre la mesa muchas cuestiones que deben estar claras desde el principio, muchas cuestiones que pueden generar grandísimos problemas en el futuro y que, la experiencia (juicios incluidos) de otros, hacen que hoy lo pongamos en un pacto. Si tienes miedo de comentar algo con tus socios, mal asunto, si algún socio se enfada por comentar algo importante, mal asunto, si algún socio quiere irse porque no estáis de acuerdo en algo importante, alégrate mucho de haberlo hecho antes y no cuando hubieses tenido el problemón encima.

Por último, en toda negociación hay intereses: visibles, medio visibles y ocultos. Debes conocerlos todos y, a partir de ahí, actuar en consecuencia como creas conveniente. Es importante saber que aquí hay muchísimas veces en las que hay malentendidos y también desconocimiento. Puede haber algún socio que plantee una cláusula que esté claro que no es beneficiosa y que, al comentarla, lo entienda perfectamente. Es bastante normal que alguien plantee una cláusula porque lo ha visto por ahí… o le han dicho que… pero sin un fundamento de utilidad, ni siquiera de quién es el beneficiario. Otras veces ocurre al revés, que alguien plantea una cláusula y los fundadores la rechazan de plano porque no la entienden o les parece muy agresiva. En ese caso, después de una explicación todo se entiende mejor.

Mi recomendación es abordar la negociación/debate con tranquilidad, con buenos ojos, con espíritu constructivo, mente abierta y flexibilidad. 

Finalmente, entrando en la realidad de un emprendedor, hemos visto que el mejor momento para hacer un pacto es antes de crear la empresa, un pacto entre los fundadores pero con todo el contenido que luego irá a misa. Siempre vamos a recomendar, y yo el primero, que hay que formarse, hay que entender dónde se mete uno y conocer las variables y posibilidades que ofrece. Debemos saber todo lo que podamos sobre un pacto de socios, sin duda alguna. Eso nos permitirá tener algo de criterio. Si estás al principio y sin dinero te recomiendo que escribas las cosas sencillas y sobre eso generéis el debate, no recauchutes un pacto que hayas visto por ahí. Escribe las cosas sencillas y firmadlo. A partir de ahí, con un poco más de recursos, esto es algo demasiado importante para hacerlo sólo después de aprender un par de cosas, hay profesionales que se dedican a esto, se dedican a prevenir problemas, a corregirlos una vez que saltan y a meterse en medio de las peleas y los juicios en los que desembocan. Estos tipos, llamados abogados, son fundamentales, son tu ángel de la guarda y tu protector, incluso te protegen de ti mismo.

Ni se te ocurra meterte en berenjenales sin un magnífico abogado cerca, procura que sea muy bueno, experto en la materia, con unas cuantas heridas de guerra, seguro que te salva de meterte en más de una…

Lo primero que tenemos que pensar es, en función de cómo tengamos repartida la propiedad de la empresa, cómo tomamos las decisiones, es decir, cuántos tienen que estar a favor o en contra para tomar esas decisiones, aquí hay que tener en cuenta el…

Derecho de voto:

Hay que determinar qué derecho a voto tiene cada socio, si entra en el consejo de administración o sólo tiene la junta de accionistas para opinar. Dentro de los derechos de voto, también hay que definir qué votos son necesarios para cada decisión. Quizá con +50% sean suficientes para una mayoría de decisiones pero determinéis que para algunas de mayor impacto sean necesarios, por ejemplo, el 75% de los votos. Este porcentaje último suele variar en función la composición del accionariado (cap table) y/o del consejo para que, en función de esos números particulares de cada empresa, sean necesarios los votos de determinadas personas, aunque no se llegue al 100%, para tomar dicha decisión.

Aquí hay que tener cuidado si hay acciones preferentes, si hay voto de calidad y, sobre todo, si hay derechos de veto. (ver más adelante). Todo ello puede complicar las matemáticas a la hora de los votos.

Derecho de veto (sí, con e)

Los derechos de voto de cada socio pueden ser los que correspondan pero, algún socio, por el motivo que sea, pueda tener derecho de VETO. (no siempre, pero generalmente es algún inversor/socio industrial). El derecho de veto permite a ese socio bloquear/no permitir alguna acción/decisión, por mucho que el resto de socios estén de acuerdo al 100%. Si ese socio no quiere, no se hace. Evidentemente ésta es una cláusula muy dura y que hay que evitar siempre que se pueda. Algunos ejemplos de veto pueden estar relacionados con:

• ampliaciones de capital: Un socio puede tener veto ante la opción de ampliar capital, eso puede ser porque no quiere diluirse, perder control y que entren socios con los que no está de acuerdo, porque quiere ser el único que pueda acudir a esa ampliación en el futuro, porque pueda tener intereses ocultos para controlar el flujo de capital que entra en la empresa y poder llegar a asfixiarla (si su entrada en el capital tiene un objetivo de control de la empresa o incluso un objetivo de anularla).
• endeudamiento: Igualmente puede tener veto en cuanto a las capacidades del consejo o del CEO (director general) para endeudar a la empresa. Puede querer mantener la empresa saneada y que sólo entre capital privado o, igual que antes, tener ese poder añadido para hacerlo valer ante otras decisiones. También puede ser una forma de evitar que el consejo o el CEO se vuelvan locos y endeuden a la empresa llevándola a la ruina.
• en contratación: puede tener derecho de veto en contrataciones y/o despidos. Esto puede estar limitado al CFO (director financiero), algunos inversores quieren que sea “cercano”, o pueden querer tener la última decisión en la política de contratación. Esto es evidentemente una limitación enorme para la capacidad de maniobra del CEO.
• en salario: puede ser un veto o sencillamente una limitación ante los salarios de los ejecutivos de la empresa. Es habitual que se fijen unas limitaciones para que no se puedan poner salarios desorbitados. Puede ser un % de la valoración, de la facturación, etc. (ver ampliado más adelante)

Igual o más importante que el % de propiedad de acciones/participaciones y, en relación a los anteriores derechos de voto, son los:

Derechos económicos y políticos.

Hay que saber diferenciar entre % de propiedad y capacidad de decisión. El % de uno no siempre tiene que representar al otro. Suele hablarse de tener +50% de una sociedad para poder controlarla verdad? Bueno, aquí veremos que quizá no es necesario. Igualmente, podemos pensar que si tenemos el 30% de una empresa, nos corresponderá el 30% de lo que sea obtenga en su venta verdad? Bueno, quizá no sea así. Los primeros son los derechos políticos y los segundos: los económicos.

Por mucho que tengamos un % alto o una mayoría en el consejo, si alguien tiene un derecho de veto, con e, ya tienen más capacidad que los demás. Igualmente, si para ejecutar la cláusula de arrastre (ver más adelante) sólo es necesario un 40% de los votos, o el voto de calidad de algún socio, ya no se corresponde con el % de propiedad no? Está claro que los derechos políticos que otorgan las cláusulas del pacto de socios son muy relevantes. No dejes de revisarlos todos.

Ahora imagina que llega el momento de una venta parcial de la empresa, alguien quiere comprar un 30% de la misma. Tú sabes que por la cláusula de acompañamiento (ver más adelante), puedes acudir a esa venta y vender a prorrata en iguales condiciones. El caso es que es cierto pero también puede haber otra cláusula que otorga prioridad en la venta hasta cierto porcentaje a determinado socios, generalmente un inversor. Puede estar perfectamente acordado así pero la diferencia entre tu % de propiedad y tus derechos económicos es evidente. Del mismo modo, imagina una venta total de la empresa, del 100%, tú miras la cláusula de arrastre (ver más adelante) y sabes que pueden obligarte a vender o puedes obligar tú, el problema está en las preferencias de liquidación. Puede haber ciertos múltiplos de preferencia de algún inversor, o primero tiene que recuperar la cantidad que puso y tú, por tanto, no vas a recibir el % que cabría recibir según tu % de propiedad. Primero él y luego tú. 

Preferencia de liquidación (Liquidation preference)

Aquí hay que pensar que “liquidación” no se refiere sólo al momento de liquidar la empresa (cerrar y repartir lo que quede entre acreedores y socios), sino a los “eventos de liquidez”, es decir, momentos en los que el valor de las acciones/participaciones de una startup, ilíquido por naturaleza, se hace líquido, se convierte en dinero. Imagina una venta parcial o total de la empresa, además de ese momento de cierre (si queda algo para repartir).

En estos casos puede haber algún inversor (generalmente en rondas grandes), que quiera una preferencia a la hora de ese evento de liquidez, esto es: primero recuperar el dinero invertido y luego repartir a % entre socios lo que corresponda. En eso de recuperar primero el dinero invertido, puede darse el caso que quiera 1x, 2x, o incluso más múltiplos del mismo, es decir, primero recibir lo que puso, o el doble de lo que puso, etc. y luego repartir lo que quede al % que le corresponda a cada uno.

Éste es uno de esos casos en los que, a priori, se puede pensar que el inversor es agresivo pero que realmente no siempre es así. Imagina el caso en el que el inversor ha invertido 50.000€ y tiene el 10% de tu empresa (valoración 500.000€). A partir de ahí, las cosas no van tan bien como se esperaba y llega el momento que hay que cerrar o malvender la empresa. Imagina que se vende por 100.000€ y además te contratan para que sigas siendo su vendedor o su técnico. Si nos atenemos a los porcentajes, en esa venta, tú o tu equipo os llevaríais 90.000€ y el inversor 10.000€ (90% Vs. 10%). Puede parecer lo justo pero, claro, ese inversor no hace tanto tiempo que invirtió 50.000€ y ahora sólo recibe 10.000€, es decir, pierde 40.000€ (vamos, que «palma» mucha pasta!!) cuando ha sido alguien que confió en vosotros y arriesgó su dinero. Por otra parte, tú, o vosotros, quizá habéis cobrado un salario, alto o bajo, es lo de menos, puede que os contraten en la nueva empresa y además os lleváis 90.000€. Lo cierto es que no parece lo más justo y hay que reconocerle al inversor su apuesta por vosotros. Lo más justo sería que el inversor, al menos, recupere lo que puso y, si es posible, gane algo también por el riesgo que ha corrido no?Por supuesto depende mucho de cada situación pero… Otra cosa es que quiera 2x ó 3x de lo que puso, y os deje al resto sin nada, eso no es fair play. Aunque, todo hay que decirlo, no sería ni la primera ni la última vez que ocurre, incluyendo en España. 

Esta cláusula, el principio, nos importa generalmente cuando pensamos en una venta a una valoración menor que la de la inversión o en un cierre si queda algo para repartir. Todo esto es diferente cuando hablamos de ventas parciales o totales más grandes pero esa es otra película. Cuando hablamos de cantidades mayores de inversión de grandes VCs (Venture Capital – Capital Riesgo), las negociaciones y condiciones suelen ser más duras.

Dividendos

Rara vez hay dividendos en fases iniciales de empresas de alto potencial de crecimiento, lo normal es que haya pérdidas que haya que cubrir con ampliaciones de capital para seguir creciendo lo más rápido posible hasta, eso sí, llegar a poder dar beneficios. A pesar de todo, puede darse el caso de llegar a beneficios, es más, sería un objetivo ;)) y en el pacto de socios hay que regular cuántos se reparten, quién lo decide, etc. Puede ser que, por norma, se repartan X% o que cada vez deba aprobarse en consejo, o que algún socio tenga preferencia/prioridad para cobrarlos. (recordar derechos económicos)

Opciones de Compra sobre Acciones (Stock Options)

En España es complicada la retribución en acciones y tiene unas implicaciones fiscales importantes. Se suele hablar de “phantom shares” (acciones fantasma), es decir, un contrato por el que te correspondería el derecho económico futuro sobre X participaciones/acciones partiendo de un determinado momento, a determinado valor (sea el de la última ronda de inversión o uno prefijado). Pero la clave está en que no son acciones, ni siquiera derechos sobre acciones, sino un derecho económico sobre su comportamiento. Algo así como: no eres dueño de la casa, no serás nunca propietario, no podrás votar, pero tendrás derecho a recibir los beneficios de la revalorización de esa casa desde hoy hasta que se venda. Será una remuneración económica, sea en una venta o en el momento que sea, quizá en una próxima ronda de inversión, como bonus. Por tanto, un empleado recibirá un contrato en el que dirá que en ese momento se le conceden X phantom shares a un valor actual de Y€. A partir de ahí deberá establecerse si hay un Vesting (ver más adelante) y cuándo y en qué condiciones podrá recibir los retornos de esas phantom shares.

En resumen, en el pacto de socios debe aparecer el plan de opciones sobre acciones para empleados, lo que suele llamarse en inglés “stock option pool”. Es una herramienta magnífica de atracción de talento y todos los socios debe estar conformes con ese reparto económico futuro.

Derecho preferente de compra

La legislación española nos ofrece esta posibilidad por defecto, lo que antes se llamaba derecho de tanteo, ahora es derecho preferente de adquisición. Todos los socios de una empresa tienen ese derecho, es decir, a mismas condiciones, tienen preferencia a comprar o acudir a una ampliación de capital antes que un externo. Si, llegado el caso, ningún socio quiere acudir a la ampliación de capital o compra de participaciones, renunciará al ejercicio de su derecho como socio. Igualmente, un pacto de socios puede contener esta cláusula pero para todas las posibles operaciones futuras, es decir, renunciando a ese derecho completamente. Un ejemplo con el que quizá tengamos más hábito es en un contrato de alquiler de una vivienda. En él es normal encontrarnos que renunciamos a nuestro derecho preferente de comprar la vivienda en cuestión. Eso sí, este derecho siempre es en igualdad de condiciones que otra oferta, no conlleva ningún otro privilegio.  

Dicha cláusula, en caso de ponerla en el pacto de socios, dejaría libre la venta de participaciones a terceros, sin la posibilidad de salvaguardar el capital entre el resto de los socios actuales. Aún en el caso de disponer de recursos económicos para acudir a la operación, sería discrecional del vendedor aceptarla antes que la oferta hecha por un tercero externo. Aquí entraría en juego también la cláusula de derecho de acompañamiento (Tag Along), ver más adelante). Esto puede causar que alguien pueda vender a quien quiera sin limitaciones. Peligro.

Quizá haya un inversor que quiera incluirla para que afecte a todos excepto a él y así poder asegurarse poder acudir a la siguiente ronda de ampliación de capital con el derecho de adquisición preferente al 100% y ser el único que la complete. Si el resto de socios no renuncia a ella, cada socio podría acudir a la ampliación con su derecho a prorrata. En cierto modo, ese inversor que arriesga capital al inicio, si las cosas van bien, quiere poder acudir él al 100% y redoblar su apuesta en la empresa. Ojo, en las mismas condiciones que se fijen, sin mayores privilegios. La realidad es que no es común que los socios iniciales puedan acudir a rondas posteriores puesto que las valoraciones son más altas y hacen falta más recursos, no es una renuncia excesiva. En caso de la venta a externos sí es peligroso.

Antidilución (Non dilution)

Esta cláusula limita que un socio, generalmente un inversor, se diluya en su % de participación cuando hay una ronda de ampliación de capital. (Nota: siempre que hay una ampliación de capital se emiten nuevas participaciones/acciones y, por tanto, se redistribuye el % que supone la propiedad de cada socio con respecto del total. Al ampliar capital, el resto de socios deben hacer hueco para el que entra y, si entra con un 10% de la empresa, el resto pasan de tener el 100%, a tener el 90%, es decir, se han “diluído” en ese 10%. Esto es importante cuando hay varias rondas de inversión y no se sigue invirtiendo y acudiendo a las ampliaciones de capital, en ese caso, nuestra participación se irá diluyendo en cada ronda. No significa que nos quiten participaciones/acciones, significa que hemos emitido más desde la empresa, esas las han comprado otros y ahora estamos más para repartirnos el 100%). Si todo va bien y no hay un downround (ampliación de capital a valoración inferior a la que se hizo anteriormente), a pesar de diluirnos, es decir, que nuestro % disminuya, en realidad el valor de las participaciones será superior, al menos virtualmente. Ya hemos visto que las participaciones son ilíquidas y hasta que no venga alguien a comprarlas, el valor de las mismas es… imaginario ;)

Lo normal es que cada socio se diluya en igualdad de condiciones que los demás en cada ronda de inversión, sin privilegios. Aquí es donde puede entrar en juego algún socio que diga que no quiere diluirse, es decir, que a pesar de que se emitan nuevas acciones, que se hagan rondas de inversión y se amplíe capital, este socio no quiere seguir invirtiendo pero quiere mantener su %. Cómo se consigue esto? muy fácil, diluyéndose en mayor medida el resto de los socios para hacerle hueco a los nuevos que inviertan. Esto está claro que no es una cláusula amigable pero hay algún caso en el que puede ser habitual, en el caso de hacer una ronda de inversión, es decir, una ampliación de capital pero a una valoración de empresa inferior a la anterior, en inglés: downround.

En este caso, hay que pensar que se hizo una ronda de inversión en la que entró el inversor del ejemplo. Este inversor invirtió en la empresa una determinada cantidad de dinero a una determinada valoración de empresa, esto suposo que obtuviera un determinado % de propiedad de la empresa. Hacer una nueva ronda de inversión a menor valoración significa que las cosas no van bien, por el motivo que sea. Hubo expectativas que no se han cumplido. Nadie puede decir que alguien mintió puesto que nadie puede asegurar el futuro. Es cierto que todos aceptaron las condiciones y todos están en igualdad de condiciones en la batalla. Ahora bien, respetar el % de ese inversor, el que apostó por la empresa al principio, y permitir que no se diluya, haciéndolo en mayor medida el resto de socios, generalmente con un % de propiedad mucho mayor de la empresa, es decir, con mucho más “margen” para hacerlo, puede parecer razonable. En resumen, no es fair play en condiciones normales, quizá sí cuando hablemos de downround. Aquí que cada uno tenga su opinión…

Consolidación (Vesting) mi preferida y la que hubiesen deseado tener muchos antes que tú.

Qué ocurre cuando uno de los socios fundadores tiene que abandonar la empresa? imaginemos que es porque el socio es malo: mal ambiente, incumplimiento, etc. o imaginemos que es por algo de fuerza mayor, aunque haya buen ambiente: no llegan ingresos y hay que llevar un sueldo a casa, tiene que que buscarse trabajo, enfermedad, etc.

En ambos casos tenemos el mismo problema: el fundador se marcha y se lleva su % de propiedad de la empresa, por ejemplo: un 30%. No va a trabajar más y el resto sí, pero con el % de propiedad que tengan. Es decir, trabajarán el 100% teniendo sólo el 70%. El socio saliente se beneficiará, de algún modo, del trabajo del resto. Esto, sea con buen ambiente o con malo, es un problema, ponerse a negociar si se recompran las participaciones en esa situación siempre es un problema mayúsculo. Por otra parte, lo normal que te dirá un inversor si buscáis capital es que, antes de seguir hablando de inversión, vayáis a recuperar el % que os falta de la empresa. Ese % vendrá muy bien para poder contratar a gente con talento que complemente al equipo y hacer el “option pool” que hemos visto antes.

Todo esto puede solucionarse, o casi, de antemano, con la cláusula de “vesting”, algo que podemos traducir como: consolidación de las participaciones. Imaginemos que en el pacto de socios ponemos que todos los fundadores, a pesar de que el reparto de % que hayamos hecho sea el que sea, se irán ganando, irán consolidando sus participaciones al cabo del tiempo. El horizonte temporal suele ser de 2 ó 3 años. Podemos hacerlo mensual, trimestral, semestral o como mejor nos parezca. Podemos empezar con el 10% consolidado desde el principio y el 90% restante conforme pase el tiempo determinado y sigamos comprometidos con la empresa. En el caso de un socio con el 30% de las participaciones, tendrá su 10%, es decir, un 3%, desde el principio, aunque se marche, sea como sea, eso es suyo. Después, el resto del % se lo irá ganando, por ejemplo, semestralmente, durante los próximos 3 años. Ese 27% restante se irá consolidando cada 6 meses a razón de 4,5% cada periodo hasta llegar al 30% total. Por tanto, si se marcha antes de que se cumpla el siguiente periodo, no se consolida el siguiente tramo de participaciones. De ahí que sea importante ponerlos amplios.

Esto fiscalmente debe estudiarse en cada país pero, aquí en España, suele establecerse que el socio en cuestión sea propietario legal de la totalidad de las participaciones y, si llega el momento de irse antes de cumplir todo el periodo, estará obligado a vender a valor nominal o al valor que quede prefijado, el resto de las participaciones que no hubiese consolidado. Estará obligado a venderlas a la empresa como autocartera o al resto de los socios, a prorrata o como se determine en el documento.

Suele ser una cláusula que llega con los inversores pero que debería establecerse en la creación de la empresa, cuando sólo están los fundadores. Es una cláusula muy recomendable y que soluciona muchos problemas.

Derecho de arrastre (Drag Along)

Imagina que llega una oferta de compra por la empresa, la oferta es por el 100%. Imagina ahora que es una oferta buena para todos pero que un socio con un porcentaje pequeño se niega a vender. Dice que el dinero que le corresponde es muy poco, que quiere más. Bueno, llegados a este punto, sólo con imaginarte la situación seguramente empiezas a tener un regusto a bilis verdad? La realidad es que no tienes forma de obligar a vender sus participaciones a un socio, es su propiedad… o si? Aquí es donde entra en juego la cláusula de “Drag along” o cláusula de arrastre.

Esta cláusula asegura que todos los socios estarán obligados a vender si se cumplen determinadas condiciones. Cuidado porque es una cláusula peligrosa y puede que tengas que vender la empresa aunque no quieras, revísala con mucho cuidado cuando te toque. Ojo porque aquí entran en juego las “preferencias de liquidación” que hemos visto antes y, según el caso, pueden vender y quedarte sin nada, no será la primera vez. Recuerda la diferencia entre los poderes políticos y los poderes económicos, tu % de propiedad de la empresa quizá no signifique lo mismo.

Las condiciones pueden ser tan sencillas como un número de votos a favor, sea el % que sea, mayoría o no, pero en todo caso sin que se requiera el 100%. Esas condiciones pueden ser que, la cifra de la oferta sea un múltiplo superior a la valoración de la empresa en la última ronda de inversión, también puede ser una cifra concreta a partir de la cual, cualquier socio puede ejecutar la cláusula y obligar a vender a todos los demás, etc.

Derecho de acompañamiento (Tag Along)

Imagina que hay uno de tus socios que encuentra a un comprador para determinado porcentaje de la empresa, por ejemplo, el 30% del que ese socio es propietario. Ahora puedes imaginarte que ese socio es muy importante en la empresa y que al irse, cambia por completo la actividad, la dirección, el futuro, etc. puesto que el nuevo socio querrá tomar decisiones y quizá no estén alineadas con el pasado. Incluso puede ser que sea un socio industrial al que le interese mucho que el rumbo de la empresa cambie bastante.

Ahora imagina tu situación como socio de la empresa. Es complicado. No puedes comprar esas participaciones porque el importe es muy elevado, tampoco lo podéis hacer entre todos, tampoco la propia empresa, no hay dinero suficiente, tenéis que renunciar a vuestro derecho de adquisición preferente y que se lo venda al externo. Está claro que estáis “vendidos”. Todo puede cambiar mucho. Ese socio se llevará un buen dinero y el resto os quedaréis sin nada y a esperar a ver qué ocurre en el futuro. Como suele decirse, os han metido un bicho.

Ahora imagina que en el pacto de socios pusiste una cláusula por la que todo socio tiene derecho, ante una oferta parcial de compra de participaciones, es decir, ante la oferta de un % menor del 100%, a sumarse a dicha venta en igualdad de condiciones. Esto resulta en que, ese socio que tiene el 30%, ya no puede vender el total e irse, todos podéis sumaros en las mismas condiciones y vender el 30% de las participaciones que tengáis cada uno. En consecuencia, todos podéis recibir un retorno por vuestras participaciones. Esto sirve para varias cosas, por ejemplo, para evitar que un socio venda, se lleve el dinero, se marche y os deje al bicho dentro. Al menos todos habréis podido recibir algo y, quizá, esto evite que ese socio intente la operación en primer lugar. Para evitar que cambie la dirección de la empresa, cuando los inversores habían invertido precisamente porque había un equipo gestor determinado. Esta cláusula se puede endurecer para que, si eso puede ocurrir en base al % vendido, esos inversores tengan prioridad de venta ante cualquier oferta externa, es decir, un derecho de acompañamiento pero con prioridad sobre los demás hasta vender toda su parte. Es algo lógico para evitar que un socio, con su venta, cambie por completo el futuro de la empresa y pueda perjudicar claramente al resto de socios. Piensa que al ser socio, con determinado porcentaje de la empresa, puedes tener acceso a todas las cuentas, la información reservada, la propiedad intelectual, etc. Quizá alguien quiera ser socio de tu empresa solamente para tener acceso a todo eso. Esta cláusula es una forma de limitar esas posibilidades y, en cierto modo, limitar la libre transmisión de la propiedad.

Bloqueo de venta de participaciones (Lock-up)

Sumado a la cláusula de acompañamiento, existe otra cláusula que pretende limitar la venta de participaciones de la empresa sin consenso de los socios. Imagina que un socio, fundador o no, trata de vender sus participaciones, o especular con ellas, una vez que se ha hecho una ronda de inversión potente. Eso puede cambiar la dirección de la empresa o, sencillamente, puede crear un rumor en el mercado que la perjudique mucho. En todo caso, algo malo si no hay un consenso entre socios y un argumento sólido. Generalmente, al crear la empresa y/o cuando hay una ronda de inversión, se establece un periodo de tiempo en el que no se pueden vender participaciones, una cláusula de Lock-up, generalmente 2 ó 3 años. Esto limita bastante las posibilidades de venta y, sobre todo, limita que se haga algo sin el consenso del resto de socios. Volvemos a los poderes económicos y políticos. Es una cláusula beneficiosa para todos los socios que buscan la permanencia y el largo plazo.

Auditoría previa a la firma (Due diligence)

Una vez acordados los términos de la entrada como socio, sea como consecuencia de una ronda de inversión, o de un intercambio de acciones en una fusión, o por el motivo que sea, se produce un análisis de la empresa en cuanto a su situación legal, laboral, fiscal, judicial, etc.

Lo normal es que el socio entrante se asegure de cosas como: que la empresa esté legalmente constituida, que tienes registradas las marcas y dominios, que no hay problema en cuanto a la propiedad intelectual y que no hay contratos con externos en ese sentido, que todos los empleados están en orden en cuanto a legislación laboral, que la empresa está al corriente de impuestos, sea hacienda o seguridad social, que los contratos con clientes están en orden y son tal y como habías dicho que eran, que no hay juicios pendientes ni conocimiento de que pueda haber alguna demanda en proceso, etc.

Por todo ello, si prevés que haya una entrada de algún socio, te recomiendo que tengas todo esto ordenado y preparado para compartir con los responsables de la due diligence: contratos, impuestos, etc.

Derecho a la información

Todos los socios, si así lo decidís, deberían tener acceso a la información de la empresa. Otra cosa es que tengas un accionariado complejo, disperso, atomizado y no quieras que toda la información circule por ahí. Por mucho que todos firmen la confidencialidad, quién sabe… Quizá prefieras limitarlo, en algunos casos, al informe anual o a informes periódicos que tú mismo elabores, además de la auditoría anual a presentar en la Junta General de accionistas (reunión anual en la que todos los socios tienen acceso y se presentan las cuentas anuales para su aprobación).

Es común que haya inversores que exijan acceso total a la información, que no se conformen con los informes mensuales o las reuniones de consejo. Hay inversores que, con buen criterio, exigen acceso ilimitado a herramientas como Google Analytics, Adwords, etc.

Todo esto es comprensible y cualquiera lo puede entender, otra cosa es que el inversor sea pequeño, o tengas varios de ellos, y sean muy microgestores, es decir, que quieran hablar contigo y comentar cada dato que llega a sus manos. No puede convertirse en una servidumbre, debes estar centrado en tu negocio y la gestión de inversores debe ser ordenada. Tú decides a quién le das acceso y a quién no. Si tienes inversores más profesionales, no debería haber problema, si no lo son tanto, trata de gestionarlo. Hay que tener respeto por los inversores y el capital, tienen derecho a tener información pero eso no puede significar mucho trabajo para el director general.

Nota: Uno de las mayores dificultades y de lo que más tiempo les consume a los fondos o grupos de inversores es consolidar y trasladar al resto de su organización la información que elabora la empresa invertida. En su caso deben hacerlo con todas las empresas de su portfolio y eso es un problema para ellos. Trata de consensuar con tus socios, sobre todo inversores, los informes periódicos que necesitan y trata de tener un informe único, no deberías dedicar varios días ni varias horas a burocracia. Seguramente el contenido de esos informes deba ser el informe de métricas que debas tener constantemente a la vista en tu día a día. Debería ser una continuación, algo diario pero que un día corresponde a la reunión del consejo.

Obligación de no competencia (Non compete) y permanencia

Por definición lo normal es exigir la exclusividad de los fundadores, es lógico que dediques todos los esfuerzos a tu empresa siendo que alguien más depende de ello, sean otros socios que ponen trabajo o inversores que han puesto dinero. Además de eso, es normal también que exista una obligación de no competencia una vez que la relación con la empresa se haya terminado, sea de común acuerdo o incluso por despido. Un fundador de la empresa suele ser alguien muy relevante y una de las razones principales por las tus socios se han asociado contigo o por las que un inversor invierte en la empresa. Es lógico limitar que pueda irse o colaborar con la competencia nada más salir de la empresa. Normalmente se suele poner un periodo de 2 ó 3 años. (no pienses que esto se pone sólo para los grandes ejecutivos, sin duda en tu empresa y en tu sector, el cambio de una persona clave hace el mismo daño que ese súper ejecutivo en su campo).

Nota: puede que esta cláusula se establezca y se amplíe con un periodo de permanencia en el caso de que haya una compra por parte de otros inversores u otra empresa. En esos casos suelen querer una continuidad del equipo directivo y la operación de compra suele estar condicionada a esa permanencia. Normalmente queda reflejada y aceptada ya en el pacto para que llegado al momento de la negociación, ésta no sea una “herramienta” de negociación. Otra cosa es que, evidentemente, todos deban estar de acuerdo puesto que por mucho que uno esté obligado… o está comprometido o no vamos a ninguna parte.

Salario de los fundadores y gastos generales

Otra cláusula que debe estar desde el principio, cuando sólo estáis el equipo fundador. Debe quedar claro qué variables afectan al sueldo de cada uno, si hay un mínimo, si hay bonus y en función de qué, etc. Hay que diferenciar el trabajo de cada uno y a cada uno darle lo que sea oportuno, sea en salario, en otros beneficios, etc. Todo por escrito y aceptado por todos. Igualmente, qué pasa al principio cuando no hay ingresos suficientes? qué pasa cuando haya momentos duros y no haya dinero para cobrar sueldo? en esos casos debe quedar por escrito si lo no cobrado queda pendiente en una especie de bolsa a cobrar en el futuro, si hay una prioridad de cobro entre los socios (puede ser uno de los beneficios que comentábamos antes), etc.

Después, con la llegada de otros socios o inversores, pueden querer limitar o negociar esta cláusula. Es habitual que un inversor invierta para hacer crecer la empresa, no para pagar sueldos al equipo. El inversor recuperará su dinero si la empresa va bien y se vende. Tampoco es bueno para nadie que alguno de los fundadores llegue justo a final de mes y tenga que comer arroz todos los días porque el inversor fue duro en la negociación de su salario durante los primeros años. Hay quien piensa que cuanta más hambre pase el emprendedor, mejor, más hambre tendrá de éxito. Bueno, puede tener parte de razón pero si ese fundador ocupa tiempo de su cerebro en pensar que no llega a fin de mes, esto le repercute en el resto del cuerpo, le genera problemas en su casa y en su vida… en absoluto se consigue lo deseado. Por todo lo anterior, lo normal es poner un salario razonable, suficiente, pero seguramente alejado de un hipotético sueldo de mercado, así se solventan los problemas antes mencionados pero sigue habiendo ambición para construir empresa y obtener el retorno en el futuro junto con los inversores. Alineamiento entre unos y otros. A partir de ahí, suele ponerse que ese salario podrá incrementarse en función de algunas variables como: si hay beneficios, un tasa fija como un 10% anual, en función del crecimiento medio intermensual de la empresa, etc.

También puede existir una cláusula que limite la capacidad de gasto del CEO, es decir, su capacidad de firma. Deberá atenerse a un presupuesto pero puede haber ciertas limitaciones como hemos visto en algunas opciones de derecho de veto. Quizá haya una limitación y requiera de la aprobación del consejo, o del voto a favor de alguno de sus miembros, para poder asumir un gasto o inversión que supere determinada cuantía. De esta forma se limitan los ataques de locura y se puede reflexionar un poco más.

Y colorín colorado, este post se ha acabado. Como te decía al principio, verás que trato muchas cláusulas pero no son todas, están las más habituales, si quieres que trate alguna en particular, dímelo, te contesto y actualizo el post. Igualmente, si ves algún gazapo, te agradeceré mucho que me lo digas. Entre todos podemos completar este post para que sea útil para muchos otros.

Para finalizar, me gustaría recordarte un par de frases importantes:

Suele darse el caso de los emprendedores fundadores que no hacen el pacto de socios porque “ya nos entendemos nosotros”, “seguro que nos ponemos de acuerdo cuando llegue el momento”, dos frases que rara vez auguran éxito.

Ni se te ocurra meterte en berenjenales sin un magnífico abogado cerca, procura que sea muy bueno, experto en la materia, con unas cuantas heridas de guerra, seguro que te salva de meterte en más de una…

Espero que algo de todo esto te haya servido y se lo recomiendes a todo el mundo que le pueda venir bien ;))

@marianotl
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